NS Avocats La réputation non-écrite d’une clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse ne s’étend pas à toute la clause

La sanction, dans cet arrêt, portait sur toute la clause, amputant ainsi le bail commercial de toute clause d’indexation. Depuis la position de la Cour de cassation s’est assouplie, ne sanctionnant que les parties de clauses concernées.

Cet arrêt de la cour d’appel de Versailles conforte cette nouvelle prise de position.

Cour d’Appel de Versailles, 21 Novembre 2019 – 18-03.710

Un bail commercial avait été conclu entre deux parties.

L’un des articles de l’avenant de renouvellement dudit bail stipulait que le loyer était soumis à l’indexation de l’indice du coût de la construction (ICC). Cette indexation étant applicable annuellement et automatiquement, à date anniversaire du bail.

Il était prévu, au troisième alinéa de la clause d’indexation, que la variation pourrait jouer aussi bien dans le cas de hausse que dans le cas de baisse de l’indice, pour autant que l’application de ladite clause d’indexation n’entraîne un montant de loyer inférieur à celui de base.

La cour d’appel de Versailles constate que l’indication d’un loyer plancher (en dessous duquel ne peut être fixé aucun loyer indexé) fait échec au caractère automatique de l’indexation exigé par l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier.

Ce loyer plancher induit, en effet, un risque de décrochage de la variation du loyer par rapport à la variation de l’indice.

Ce troisième alinéa prévoit que si l’application de l’indice aboutit à la fixation d’un loyer inferieur au loyer plancher sur une année donnée, l’indexation ne sera pas mise en œuvre sur cette période (année N), de sorte que la période de variation de l’indice sera ensuite supérieure à la durée s’écoulant entre deux indexations (variation de l’année N-1 à l’année N+1).

La clause, en ce qu’elle prévoit un loyer plancher, est donc contraire aux dispositions de l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier et doit être réputée non écrite.

En outre, juge la cour d’appel de Versailles, cette même clause contrevient également aux dispositions de l’article L. 145-39 du Code de commerce disposant une faculté de révision du loyer chaque fois que celui-ci, par le jeu de la clause d’indexation, se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix fixé contractuellement, ce qui implique une réciprocité́ totale de variation à la hausse ou à la baisse, sans application d’un plancher.

La partie de clause (en l’occurrence l’alinéa litigieux) empêchant la fixation du loyer à un niveau inférieur à celui de base est ainsi contraire aux dispositions précitées.

La société locataire ne parvenant pas à démontrer que la restriction du loyer plancher était une condition essentielle du bail, étant observé que cette restriction est au contraire tout à fait accessoire (elle n’a même jamais trouvé à s’appliquer) par rapport au reste de la clause d’indexation qui relève, de manière certaine, de la commune intention des parties, de sorte qu’il serait contraire à cette intention de la réputer non écrite.

La cour d’appel infirme le jugement de première instance qui avait dit la clause d’indexation réputée non-écrite dans son ensemble.

Au contraire, la cour d’appel la juge non-écrite uniquement en son paragraphe ainsi rédigé : « La variation de l’indice de référence choisi sera prise en considération aussi bien dans le cas de hausse que dans le cas de baisse de l’indice, mais l’application de la présente clause d’indexation ne doit en aucun cas entraîner un montant de loyer inférieur à celui de base précisé à l’article précédent. »

Les parties doivent donc s’assurer de la rédaction de la clause. Cette absence de réciprocité était-elle une condition essentielle ? En cela, elle pourrait entraîner la réputation non-écrite de toute la clause. Mais les parties et leur avocat doivent également vérifier si cette clause a trouvé à s’appliquer ou si, en pratique, la diminution du loyer est intervenue malgré les stipulations contractuelles.