NS Avocats Paris Négociation et rédaction de bail commercial

L’importance de l’avocat lors de la négociation et de la rédaction d’un bail commercial

L’assistance d’un avocat lors de la phase de rédaction permet d’alerter et d’informer le bailleur ou le preneur sur les démarches préalables et les clauses importantes qui permettront de protéger l’une et l’autre des parties. De fait, le bail commercial répond à des démarches préalables, ainsi qu’à un formalisme et des délais légaux stricts. Leur inobservation pouvant conduire à la nullité du contrat.

L’importance d’une rédaction soignée et attentive s’explique également par la durée du bail. Il s’agit d’un contrat conclu pour une longue période, et qui doit, dès lors, prévoir les relations à court, moyen et long termes. De plus, la présence d’un avocat s’avère nécessaire, outre durant la rédaction du contrat de bail, tout au long de la vie du bail afin d’assister le locataire ou le propriétaire qui souhaiterait, notamment, renouveler son bail, y mettre de fin de façon anticipée, le céder, ou encore le résilier. Une connaissance précise et éclairée du droit des baux commerciaux est requise pour articuler astucieusement les clauses entre elles et défendre au mieux chacune des parties.

La clause de durée : bien déterminer la durée idéale de son bail commercial – Le bail 3-6-9

Dans le cadre d’un bail initial

La durée du bail commercial peut être, par ailleurs, différente de celle contractuellement prévue, car le bail commercial ne prend fin que par l’effet d’un congé ou d’une demande en renouvellement. La durée minimale d’un bail commercial est de neuf ans (article L145-4, alinéa 1^er, du code de commerce).

Cette règle est d’ordre public. En pratique : si un bail relevant du statut des baux commerciaux est conclu pour une durée inférieure à neuf ans, la clause sera réputée non-écrite, et le bail considéré comme conclu pour neuf ans.

Les parties ont la faculté de résilier le bail à l’expiration d’une période triennale. De même, la détermination de la date d’entrée en vigueur du bail est importante car elle permet de décompter la durée du bail et ses échéances triennales. En principe, le bail entre en vigueur au jour de sa conclusion mais peut être signé à une date différente.

Dans le cadre d’un bail renouvelé

Le nouveau bail prend effet à l’expiration du bail précédent ou, le cas échéant, lors de sa prolongation (article L145-12, alinéa 3, du code de commerce). La date d’expiration du bail précédent est celle contractuellement prévue si un congé ou une demande de renouvellement a été délivré dans les formes et délais requis.

Si le bail s’est au contraire poursuivi tacitement au-delà du terme convenu, le point de départ du bail renouvelé est reporté, soit à la date pour laquelle le congé est donné, soit au premier jour du trimestre civil qui suit la demande de renouvellement (article L145-12, alinéa 3, du code de commerce).

La clause d’activité : quelle activité contractuelle prévoir aux termes de la clause destination ?

Le locataire ne peut exercer dans les lieux loués que la ou les activités expressément envisagées dans le contrat de bail. Aussi, chaque locataire devra s’assurer d’une rédaction adéquate, lui permettant d’exercer l’ensemble des activités envisagées.

Toutefois, le locataire dispose de la faculté, en cours de bail, de demander un changement d’activité. On parle alors de déspécialisation. La déspécialisation donnant droit au bailleur d’invoquer une indemnité, chaque locataire aura tout intérêt à bien négocier en amont l’activité initiale afin d’éviter des frais supplémentaires en cours de bail.

Quant au bailleur, ce dernier devra s’assurer de ne pas prévoir de clause de destination « tous commerces », au demeurant dangereuse. Celle-ci sous-tend, en effet, la possibilité d’adapter les locaux et donc l’immeuble à tout type d’activité. Ce qui, en pratique, est rarement le cas.

L’affectation contractuelle des locaux est soumise à la liberté des parties. Celles-ci peuvent très bien convenir de plusieurs domaines d’activité ou, a contrario, de restreindre l’exercice en n’autorisant qu’une seule activité. En présence d’un bail prévoyant une destination multiple des lieux, les parties peuvent s’interroger sur la question de savoir si le locataire a l’obligation d’exercer toutes les activités prévues ou s’il peut se contenter de l’une d’elles. En cours de bail, le bailleur et le preneur peuvent également décider de modifier la destination des lieux.

Comment le locataire peut-il modifier son activité ?

La déspécialisation partielle

Il est possible d’ajouter à l’activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires. La déspécialisation partielle doit être réalisée avec l’autorisation préalable du bailleur ou du tribunal. Dans le cas contraire, l’attitude du locataire est constitutive d’un manquement à ses obligations pouvant entraîner diverses sanctions.

La déspécialisation plénière

L’activité commerciale est sujette à changement en raison de nombreux aléas économiques. La ou les nouvelles activités devront être compatibles avec la destination, les caractères et la situation de l’immeuble ou de l’ensemble immobilier. Le locataire doit préalablement demander l’autorisation du bailleur. Cette demande s’effectue par acte extrajudiciaire et, à peine de nullité, comporte l’indication des activités dont l’exercice est envisagé.

Pour plus d’informations sur le changement d’activité, nous vous renvoyons à notre article traitant plus spécifiquement de la question de l’activité et de la déspécialisation.

La clause de loyer : loyer fixe, loyer par paliers, loyer binaire, clause d’échelle mobile, fixation préalable du loyer renouvelé ?

Le loyer initial revêt un caractère essentiel pour les deux parties puisqu’il concerne l’obligation essentielle du preneur et la raison pour laquelle le bailleur donne à bail ses locaux.

Le preneur et le bailleur devront tant veiller à la détermination de celui-ci, à savoir :

• de façon fixe tout au long de la durée du bail (sous réserve de révision triennale ou d’indexation annuelle) ;
• par paliers tout au long du bail ;
• binaire, c’est-à-dire un loyer constitué d’une partie fixe et d’une partie proportionnelle au chiffre d’affaires.

Les parties auront tout intérêt à indiquer les modalités d’indexation du loyer (visée à l’article L145-37 du code de commerce). Celle-ci pouvant se faire tous les trois ans, par application des dispositions de l’article L145-38 du code de commerce, à la demande de l’une ou de l’autre des parties, et moyennant le respect du formalisme visé par cet article. La révision – et dans ce cas, on parle plutôt d’indexation – peut être automatique et annuelle, tel que cela est prévu à l’article L145-39 du code de commerce.

Étant précisé que les dispositions des articles L145-37 à L145-39 sont d’ordre public et qu’il ne peut donc y être dérogé.

Il conviendra de s’assurer des modalités de paiement du loyer. Cela induit le mode de paiement (virement, chèque, prélèvement automatique), mais également la personne à qui régler le loyer (le bailleur directement ou son représentant), et enfin les termes de paiement (mensuels, trimestriels).

Le non-respect de l’une de ces clauses pouvant entraîner la résiliation du bail par le biais, notamment, de la clause résolutoire.

Enfin, les parties peuvent prévoir dans le bail que le loyer renouvelé se fera à la valeur locative, par dérogation à l’article L145-34 du code de commerce. Certains bailleurs privilégiant, en outre, de déroger au dernier alinéa de cet article qui prévoit la fixation du loyer renouvelé fixé à la valeur locative par palier de 10%. Ce qui permet d’éviter au preneur une augmentation trop brusque de son loyer lors du renouvellement.

Pour plus d’information sur la détermination du loyer, vous pouvez vous référer à cet article.

La clause de charges et de travaux

Parmi l’ensemble des nouvelles dispositions apportées par la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite « loi Pinel », l’article L145-40-2 du code de commerce en est l’une des plus importantes.

Il prévoit que chaque bail commercial doit comporter un inventaire précis et limitatif des catégories de charges (travaux…), impôts, taxes et redevances liés à ce bail. Cet inventaire doit prévoir une clé de répartition entre le bailleur et le preneur.

Cet inventaire donne lieu à un état récapitulatif annuel adressé par le bailleur au locataire.

En cours de bail, le bailleur informe le locataire des charges, impôts, taxes et redevances nouveaux.

Cet article vient protéger le preneur contre toute charge non prévue expressément au bail et qui viendrait être réclamée par le bailleur. Il évite également les « forfaits de charge » qui se trouvaient dans certains baux antérieurs à la loi Pinel et encore dans certains baux actuels.

Les parties devront bien veiller à rédiger cet inventaire de façon précise et limitative, sur les charges, travaux, impôts et taxes effectives afin d’éviter toute interprétation judiciaire.

Étant rappelé qu’aux termes de l’article 1190 du code civil, dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé. En matière de bail commercial, il s’agit bien souvent du locataire.

Enfin, le locataire devra bien veiller à se faire remettre lors de la conclusion du contrat de location, puis tous les trois ans :

• un état prévisionnel des travaux que le bailleur envisage de réaliser dans les trois années suivantes, assorti d’un budget prévisionnel ;
• un état récapitulatif des travaux qu’il a réalisés dans les trois années précédentes, précisant leur coût.

L’ensemble de ces formalités et de ces clauses doivent être réalisées, négociées et rédigées de façon rigoureuse pour permettre une relation contractuelle paisible et permettre, au locataire, d’exercer sereinement son activité, et, au bailleur, de percevoir ses loyers en temps et en heure.

L’intérêt de solliciter les services d’un avocat spécialisé permet également de prévenir tout éventuel litige ou, en cas, de différend, de pouvoir se référer à des stipulations contractuelles précises et ainsi parvenir à une solution amiable et rapide.