Pourquoi un bail dérogatoire ?

Apporté par la loi n° 65-356 du 12 mai 1965 qui excluait du champ d’application du statut deux types de baux, ceux dont la durée ne pouvait être supérieure à trois ans (deux ans avant la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 dite loi « Pinel »), et ceux ayant un caractère saisonnier (article L145-5 du code de commerce). Cette législation est venue répondre au souci de rigidité que peuvent rencontrer parfois bailleurs et preneurs dans le cadre d’une relation soumise au statut. Or, le statut étant d’ordre public, celui-ci s’impose là où les parties souhaitent pourtant en convenir différemment.

D’un côté, il offre au bailleur qui ne souhaite pas s’engager sur une période de neuf années avec un locataire dont il n’a aucune connaissance réciproquement, de s’assurer de sa solvabilité et de la conformité de son activité avec les locaux loués. Réciproquement, il offre au locataire la possibilité de vérifier la qualité de l’emplacement loué pour l’exercice de son commerce et, d’une façon générale, de la viabilité de son activité.

Le bailleur pourra ainsi mettre fin au bail après une durée raisonnable et sans contrepartie financière (telle que constituée par l’indemnité d’éviction visée à l’article L145-14 du code de commerce). Le locataire pourra de son côté quitter les locaux avant l’expiration de chaque période triennale, évitant ainsi de régler des loyers et charges qu’il ne pourrait supporter.

L’allongement de la durée maximale de ce bail dérogatoire est avant tout justifié par la volonté de favoriser les intérêts du preneur qui aura une durée plus longue pour s’assurer de la faisabilité et de la viabilité de son projet avant de conclure un bail d’une durée minimale de neuf ans.

Quelles sont les conditions du bail dérogatoire ?

Ainsi, le code de commerce en son article L145-5 offre la possibilité aux parties de conclure un bail dérogeant aux dispositions de ce statut. Ce contrat doit toutefois répondre à un certain nombre de conditions pour être valable – et ainsi éviter la requalification en bail commercial, laquelle a souvent des conséquences importantes et que l’une, l’autre ou les deux parties entendaient initialement éviter.

Les conditions sont au nombre de deux :

Un bail d’une durée maximale de trois années

La loi n° 65-356 du 12 mai 1965 avait introduit au décret n° 53-960 du 30 septembre 1953, décret fondateur du statut des baux commerciaux, un article 3-2 désormais codifié à l’article L145-5 du code de commerce, autorisant la conclusion d’un bail d’une durée maximale de deux ans qui ne serait pas soumis au statut des baux commerciaux.

Alors que l’article L145-4 du code de commerce dispose clairement que la durée du contrat de location ne peut être inférieure à neuf ans, l’article L145-5 dispose, par dérogation que : « Les parties peuvent, lors de l’entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du présent chapitre à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans. »

Il précise dès la phrase suivante qu’à l’expiration de cette durée, les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogeant aux dispositions du présent chapitre pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux.

Le point de départ du bail dérogatoire est constitué par l’entrée du preneur dans les lieux (Cass. 3ème civ., 30 mars 2017, n° 16-10.786). Pour calculer la durée du bail, il n’est pas tenu compte de la présence du preneur dans les lieux loués avant le point de départ du bail. Aussi, l’entrée dans les lieux du locataire vise sa prise de possession en exécution des stipulations du bail dérogatoire, peu importe le fait qu’il les ait occupés antérieurement en vertu d’un autre titre expiré (Cass. 3ème civ., 2 mars 2017, n° 15-28.068).

En conséquence, il est conseillé́ aux parties de conclure le bail dérogatoire au plus tard lors de l’entrée dans les lieux. La durée totale du bail dérogatoire se calcule au jour près. Le bail de trois années commençant à courir le 1er janvier 2020 prendra fin le 31 décembre 2022.

Étant précisé qu’à l’intérieur du délai de trois ans, les parties peuvent décider de conclure un ou plusieurs baux dérogatoires. Cette possibilité, interdite antérieurement, est rappelée par l’article L145-5, en son alinéa premier, qui dispose que c’est la durée totale « du bail ou des baux successifs » qui ne doit pas être supérieure à trois ans.

La commune intention du bailleur et du preneur de conclure un bail dérogatoire au statut des baux commerciaux

Le législateur a considéré pour la validité d’un bail précaire ou bail dérogatoire que la volonté de conclure un bail dérogeant aux dispositions du statut, plus protectrices, ne se présume pas. La volonté des parties peut parfois être seulement tacite et résulter des circonstances de fait. Il est à noter que, pratiquement, les tribunaux et les cours ne reconnaissent que rarement l’existence d’un consentement tacite des parties. Celui-ci doit donc être clair et non équivoque.

Qu’entend-on par une volonté claire et non-équivoque ?

Il a par exemple été jugé que faire fixer un bail à une durée inférieure à la durée maximale autorisée ne suffit pas à caractériser l’existence d’une intention commune de conclure un bail dérogatoire. Il avait été de fait relevé que cette stipulation de durée n’énonce pas que tout bail d’une durée inférieure à la durée maximale autorisée par l’article L145-5 (et précédemment l’article 3-2 du décret n° 53-960 du 30 septembre 1953) déroge aux dispositions statutaires.

A l’inverse, la société locataire qui avait reconnu expressément qu’à l’expiration de la convention ne pas avoir droit à la propriété commerciale, au renouvellement de ladite convention ou au paiement d’une quelconque indemnité d’éviction avait accepté de déroger aux dispositions du statut des baux commerciaux (CA PARIS, 17 février 2016, n° 15/10553). La cour d’appel de Paris ayant considéré que le locataire dans pareille circonstance ne peut prétendre au bénéfice d’un bail commercial ayant succédé au bail dérogatoire.

Il est donc vivement recommandé aux parties souhaitant faire application de l’article L145-5 du code de commerce de manifester clairement leur volonté, de façon expresse et non-équivoque, de déroger au statut des baux commerciaux.

Quel est le régime du bail dérogatoire ?

Dès lors qu’il n’est pas régi par le statut des baux commerciaux, le bail dérogatoire est régi par les dispositions du contrat de louage du code civil, visé aux articles 1709 et suivants du code.

Ces dispositions supplétives de volonté s’appliquent ou peuvent être écartées selon la volonté des parties qui sont libres d’organiser leur relation contractuelle. Toutefois, les parties s’assureront que le contrat encadre bien leurs droits et obligations pour éviter toute discussion ou interprétation litigieuse sur les stipulations qu’il contient.

C’est premièrement la clause – ou les clauses – faisant état de la qualification du contrat qui devront éviter toute ambiguïté et principalement les appellations telles que « bail précaire » qui peut rappeler le contrat visé à l’article L145-5-1 du code de commerce. Les parties apporteront un soin scrupuleux aux clauses et termes employés dans leur contrat. Le statut des baux commerciaux devra être expressément écarté pour que ne soit pas retenu la qualification de bail commercial.

C’est également la clause de fin de bail qui fera l’objet d’une attention toute particulière. Un bail dérogatoire ne pouvant prévoir aucune prolongation tacite, à défaut, il pourra se transformer en bail soumis au statut.

Avant l’entrée en possession des lieux, les parties dresseront un état des lieux de manière contradictoire par les deux parties (ou un tiers mandaté par elles). À défaut d’état des lieux amiable, il est établi par un huissier de justice à l’initiative de la partie la plus diligente, à frais partagés par moitié entre le bailleur et le locataire. L’état des lieux doit être joint au contrat de bail. Ces points sont visés à l’article L145-5, alinéas 5 et 6 du code de commerce. Concernant les diagnostics obligatoires, l’état des risques et pollutions n’en fait pas partie. L’article L125-5 (II) du code de l’environnement disposant que l’état des risques naturels et technologiques, fourni par le bailleur, est joint aux baux commerciaux mentionnés aux article L. 145-1 et L. 145-2 du code de commerce. L’article L145-5 dudit code, relatif aux baux dérogatoires n’étant pas prévu à l’article L. 125-5 du code de l’environnement. En fin de bail, lors de leur restitution, les parties dresseront un nouvel état des lieux renvoyant à l’état de prise de possession.

Quelle est la situation locative à l’expiration du bail dérogatoire ?

Aux termes du bail, bien que celui-ci cesse de plein droit (en vertu de l’article 1737 du code civil), il est conseillé aux parties bailleresses de délivrer un acte demandant au locataire de quitter les lieux et faisant état de leur intention de ne pas le laisser se perpétuer dans les lieux loués. La situation du terme du bail peut faire l’objet d’un contentieux particulier en ce qu’elle est particulièrement légiférée et contrôlée par les tribunaux.

Le risque étant qu’en raison du maintien du fait du manque de diligence fautif du bailleur, un bail commercial succède au bail dérogatoire avec toutes les conséquences que cela implique (durée de trois-six-neuf ans, formalisme plus stricte, versement d’une indemnité d’éviction en cas de non-renouvellement). Il en est de même, à l’expiration de cette durée, en cas de renouvellement exprès du bail ou de conclusion, entre les mêmes parties, d’un nouveau bail pour le même local.

L’article L145-5 dispose en son alinéa 2 que si, à l’expiration de sa durée, et au plus tard à l’issue d’un délai d’un mois à compter de l’échéance le preneur reste et est laissé en possession, il s’opère un nouveau bail dont l’effet est réglé par les dispositions du chapitre V, c’est-à-dire celui afférent aux baux commerciaux.

En pareille circonstance, la durée initiale du bail dérogatoire est indifférente (que celui-ci ait été conclu pour une durée inférieure à trois ans n’importe pas). C’est le fait qu’il ait été maintenu sciemment dans les lieux après l’expiration de la durée du bail qui justifie la volonté des parties de conclure un nouveau bail, cette fois soumis au statut des baux commerciaux.

Pour autant, le statut des baux commerciaux répond à un certain nombre de conditions (disposées aux articles L145-1 et L145-8 du code de commerce). Pour qu’un nouveau bail, commercial, s’opère, il conviendra que les conditions soient réunies (notamment que le bail porte sur un immeuble ou un local répondant aux conditions de solidité et de fixité requises).

La clause prévoyant que le bail dérogatoire cessera de plein droit sans formalités préalables est insuffisante et il est recommandé au bailleur de faire délivrer, par exemple, une sommation de déguerpir par acte extrajudiciaire ou une lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Si le locataire se maintient dans les lieux malgré cet envoi, et qu’il demeure dans les locaux un mois après la fin du bail, l’opposition du bailleur sera retenue et il ne lui sera pas reproché d’avoir permis ou autorisé le maintien du locataire.

Quel comportement adopter en vue de l’approche de la fin du bail dérogatoire ?

Comme dit ci-avant, la fin du bail dérogatoire n’est pas soumise au formalisme de délivrance d’un congé, comme cela est le cas en matière de bail commercial (lien vers la page « RESILIATION DE BAIL COMMERCIAL »). Toutefois, en raison des risques encourus en cas de maintien du locataire, il est recommandé au bailleur de faire preuve d’une grande vigilance.

En effet, si à l’expiration de la durée du bail, et au plus tard à l’issue d’un délai d’un mois à compter de l’échéance le preneur reste et est laissé en possession, il s’opère un nouveau bail dont l’effet est réglé par les dispositions du présent chapitre. Le bailleur a donc un mois pour obtenir le départ du locataire ou, à tout le moins, entreprendre les démarches qui s’imposent pour aboutir à son départ.

Une sommation de déguerpir peut par exemple être délivrée par le bailleur, de lui faire délivrer un congé-avertissement ou encore de l’avertir de la fin du bail commercial. Cet acte positif s’impose en ce qu’il répond notamment à une décision de la Cour de cassation qui retenait que lors que le bailleur a délivré un congé au preneur pour la fin contractuelle, la renonciation du bailleur à son droit de demander au preneur de quitter les lieux loués ne peut se déduire de son seul silence ou de sa seule inaction postérieure à ce congé (Civ. 3ème, 5 juin 2013, n° 12-19.634).

A contrario, lorsque le bailleur, en contradiction avec son intention d’origine, tolère le maintien dans les lieux du preneur pendant plusieurs semaines, il organise la naissance d’un bail soumis au statut des baux commerciaux. Dans un cas d’espèce, le bailleur et le preneur négociaient un accord sur les termes et conditions d’un bail commercial ; négociation durant laquelle le bailleur avait toléré le maintien du preneur dans les lieux loués. Il est donc recommandé, pour éviter tout litige et toute interprétation sur le comportement du bailleur à l’issue du bail, d’agir dans le sens d’un départ du preneur.

Comment obtenir la restitution des locaux par le preneur et éviter son maintien dans les lieux ?

En fin de bail, le preneur peut soit (a) restituer les locaux, soit (b) s’y maintenir, être laissé en possession des lieux, un mois après la fin du bail. Dans ce second cas, il peut éventuellement bénéficier du statut des baux commerciaux et donc de la propriété commerciale. Cette éventualité n’est pas envisageable en cas de maintien contre la volonté du bailleur. Dans ce cas, le preneur sera réputé être occupant sans droit ni titre.

Comment caractériser le maintien dans les lieux loués ?

Il ressort donc que le maintien dans les lieux par le preneur ressort de l’absence de toute disposition ou acte positif du bailleur pour manifester son souhait de départ du locataire. Le législateur a offert un délai d’un mois au bailleur pour manifester ce souhait afin de sécuriser cette situation sensible qu’est la fin du bail. Antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 dite « loi Pinel », la transformation du bail dérogatoire en bail commercial s’opérait de façon immédiate.

Mais le maintien dans les lieux ne se caractérise pas par la seule présence physique. L’encaissement régulier des loyers à l’expiration du bail peut également s’analyser comme tel. Sauf, par exemple, à ce qu’il ait demandé, malgré tout, la restitution des clés et qu’il caractérise comme indemnité d’occupation les sommes perçues. Dans tous les cas, cette situation n’est pas forcément recommandable en ce qu’elle crée une source d’insécurité quant à la requalification du bail dérogatoire.

Comment obtenir le départ d’un occupant sans droit ni titre ?

L’occupation sans droit ni titre est constituée dès lors que le preneur demeure dans les locaux alors que le bail a pris fin et que le bailleur lui a sommé de déguerpir ou l’a informé de son obligation de quitter les lieux. Dans pareil cas, le bailleur qui échappera à la sanction visée par l’article L145-5, alinéa 2, aura tout intérêt à assigner l’occupant sans droit ni titre devant le tribunal de grande instance compétent statuant en la forme des référés. Il veillera, dans le cas où il obtiendrait gain de cause, à exécuter la décision sous peine de voir s’appliquer l’alinéa 2 susmentionné ; c’est-à-dire l’application du statut des baux commerciaux.

Le bailleur aura, devant le juge des référés, à prouver son opposition au maintien par les moyens ci-avant énoncées, en sus de l’ensemble des correspondances et échanges entre lui et le preneur qui attestent de son souhait de le voir quitter les lieux. La charge de la preuve permet au preneur de jouir ainsi d’une présomption de bénéfice du statut des baux commerciaux. Il incombera au bailleur de renverser la charge de la preuve et de démontrer qu’il a tout mis en œuvre pour obtenir le départ du locataire, à charge pour ce dernier de contester les moyens mis en œuvre.

Toutefois, si la contestation porte sur la revendication du statut des baux commerciaux, seul le juge du fond sera compétent en ce qu’il existe une contestation sérieuse que le juge des référés ne peut trancher.

L’invocation du bénéfice au statut peut s’opérer tant à l’initiative du preneur que du bailleur

Il n’échappera pas aux lecteurs de l’article L145-5, alinéa 2, que celui-ci ne fait pas de distinction entre preneur et bailleur. Le preneur peut donc avoir intérêt, si son activité prospère comme il le souhaite, à se maintenir dans les lieux afin de bénéficier de la propriété commerciale.

Cependant, le bailleur qui souhaite percevoir des loyers et charges découlant de la location des lieux loués peut également y avoir intérêt jusqu’à l’expiration d’une durée de trois ans à compter de la date de départ du bail. Les conditions sont identiques à celles évoquées ci-avant, c’est-à-dire que le preneur devra s’être maintenu au moins un mois après la date d’échéance du bail dérogatoire.

Quelles sont les conditions et conséquences statutaires en cas de maintien du locataire dans les lieux loués ?

Le locataire doit donc être laissé en possession des lieux loués au moins un mois après la fin du bail dérogatoire pour que celui-ci devienne un bail commercial. Toutefois, le statut des baux commerciaux dispose de ses propres conditions, lesquelles sont impératives pour qu’il trouve à s’appliquer.

La Cour de cassation a déjà tranché en estimant que le statut des baux ne peut s’appliquer que si, à l’expiration du bail dérogatoire, le preneur exploitait un fonds de commerce. De même, le bien loué doit répondre aux critères de solidité et de fixité. Toutefois, la naissance d’un bail statutaire n’est pas conditionnée à l’immatriculation du preneur au registre du commerce et des sociétés à l’expiration du bail dérogatoire. Cette condition s’appliquant lors du renouvellement.

Enfin, en cas de pluralité de preneurs du bail dérogatoire, ceux-ci seront soumis au statut par application de l’alinéa 2 de l’article L145-5 du code de commerce bien que seul l’un d’eux exploite effectivement le fonds de commerce – les deux seront dès lors redevables du loyer solidairement.

A quelles conditions financières le nouveau bail commercial est-il conclu ?

L’article L145-5 prévoit que les effets du nouveau bail sont réglés par les dispositions du présent chapitre (celui des baux commerciaux).

Les parties pourront librement fixer les clauses et conditions de ce nouveau bail, tant financières que juridiques, le tout dans le respect des dispositions d’ordre public du statut. La clause afférente au loyer étant fondamentale et devant être clairement définie. A défaut d’accord entre les parties, il sera fixé à la valeur locative.

Les clauses de l’ancien bail dérogatoire qui ne seraient pas compatibles avec le statut seraient réputées non-écrites. Toutes les autres seraient maintenues. En revanche, si un cautionnement avait été donné pour le bail dérogatoire, sauf mention expresse, celui-ci ne s’étendrait pas au nouveau bail commercial.

Comment renouveler le bail dérogatoire ou en conclure un nouveau ?

L’alinéa 3 de l’article L145-5 du code de commerce dispose que le statut des baux commerciaux sera applicable à l’expiration d’une durée maximale de trois années, même en cas de renouvellement exprès du bail ou de conclusion, entre les mêmes parties, d’un nouveau bail pour le même local.

Ainsi, à l’expiration de la durée maximale de trois années, les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogeant au statut pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux, tel que cela ressort de l’article L145-5, alinéa premier, du code de commerce.

La question du même fonds pose la question de l’articulation de cet alinéa premier avec l’alinéa 3. Pour la Cour de cassation, l’alinéa 3 interdit la conclusion d’un nouveau bail dérogatoire dans le même local, même si l’activité envisagée est différente de celle du bail précédent (Civ. 3ème, 31 mai 2012, n° 11-15.580).

A contrario, il est permis aux parties, en deçà de cette durée totale de conclure un nouveau bail ou de renouveler le bail dérogatoire précédent ; ou si les locaux diffèrent ou que les parties diffèrent. Toutefois, la conclusion d’un nouveau bail, pour une durée supérieure à la durée maximale légale, alternativement entre le preneur d’origine et un prête-nom (époux ou épouse du locataire, concubins, etc.), constitue une fraude aux dispositions de l’article qui n’empêcheront pas l’application du statut.