Loi Pinel : ordre public et sanction des clauses illicites dans le bail commercial

La loi Pinel est venue apporter une modification fondamentale sur la sanction des clauses contraires et dès lors illicites au statut des baux commerciaux en les réputant non-écrites (elles qui étaient déclarées nulles antérieurement). Cet impact portera principalement sur la prescription des actions contre de telles clauses. Ce n’est pas tout puisque l’ordre public du statut des baux commerciaux a été renforcé par la loi mais également par les arrêts de la Cour de cassation intervenus postérieurement.

Loi Pinel et bail commercial

Sanction des clauses irrégulières par la réputation non-écrite (articles L145-15 et L145-16 du code de commerce)

Le changement de la sanction des clauses illicites : de la nullité à la réputation non-écrite

L’article L145-15 du code de commerce porte sur les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles suivants :

  • L145-4,
  • L145-37 à L145-41 (L145-37 à L145-39 : révision et indexation du loyer ; L145-40 : intérêts sur les loyers payés d’avance ; L145-40-1 : état des lieux ; L145-40-2 : inventaire de charges ; L145-41 : clause résolutoire),
  • du premier alinéa de l’article L145-42 (résiliation de plein droit pour cessation d’activités en cas de travaux du preneur)
  • et des articles L145-47 à L145-54 (déspécialisation).

La loi Pinel a modifié la sanction de telles clauses. Celles-ci étaient antérieurement nulles et de nul effet. Elles sont depuis l’entrée en vigueur de la loi réputées non-écrites.

Cette sanction n’était toutefois pas totalement nouvelle puisque l’article L145-45 du code de commerce qui porte sur l’impossibilité d’inclure des clauses stipulant qu’en cas de redressement ou de liquidation judiciaire le bail commercial était de plein droit résilié. Cet article stipulait clairement « Toute stipulation contraire est réputée non écrite ».

La sanction est ici renforcée uniformément sur l’ensemble du statut. La nullité était la règle. Désormais, la règle c’est le réputé non écrit. Les praticiens connaissent bien les enjeux d’une telle modification de la sanction encourue. La prescription de deux ans – visée à l’article L145-60 du code de commerce – ne peut plus être invoquée lors que l’infraction est reprochée. Celle-ci permettait donc que des clauses illicites se perpétuent infiniment dès lors que l’action était prescrite.

L’article L145-16 se pare également de la nouvelle sanction et dispose désormais en son premier alinéa que sont également réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise.

La mise en œuvre de la sanction

Fallait-il recourir au juge ou les parties pouvaient-elles d’elles-mêmes écarter l’application de telles clauses ?

La Cour de cassation avait considéré aux termes d’un arrêt du 21 juin 2006 (Civ. 3ème, 21 juin 2006, n° 05-13.607), dans une affaire portant sur les clauses d’un règlement de copropriété que les clauses du règlement d’un copropriété doivent recevoir application tant qu’elles n’ont pas été déclarées non écrites par le juge.

→ Il est toujours nécessaire de recourir au juge pour que soit déclarée et réputée non écrite une telle clause.

Le juge peut-il soulever d’office le caractère réputé non-écrit ?

La réponse est négative en ce qui concerne le statut des baux commerciaux. Le juge ne peut soulever d’office le caractère réputé non-écrit d’une clause relevant de l’ordre public de protection (auquel est soumis le statut des baux commerciaux), il ne le peut – mais surtout ne le doit – qu’en cas d’ordre public de direction.

→ Cette règle n’a pas changé, le juge ne peut soulever d’office le caractère réputé non-écrit et la partie désirant l’obtenir doit le demander.

Dans le cas où le juge interviendrait sur le caractère non-écrit d’une telle clause, quel est son pouvoir ?

« L’effacement » doit-il porter uniquement sur la partie illicite ou sur l’ensemble de la clause ? La jurisprudence divergeait tout autant que la doctrine lors de l’entrée en vigueur de la loi Pinel. Cette double divergence demeure toujours aujourd’hui.

En matière de clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse, par exemple, certains arrêts ont réputé non-écrite la partie infectée de la clause (c’est-à-dire celle disant que ladite clause, dans son entier, ne pouvait jouer qu’à la hausse), et certaines décisions a contrario réputaient non-écrite toute la clause.

→ Il conviendra de s’assurer de la rédaction de la clause litigieuse qui sera analysée in concreto par le juge saisi.

Quant à savoir si le juge peut réécrire la clause illicite, la réponse est négative en vertu du principe de liberté contractuelle. Il demeurera loisible aux parties de fixer le régime applicable en cas de réputation non-écrite d’une clause, ce qui, en pratique, est compliqué.

Quel est le délai d’action ? L’action est imprescriptible

L’article L145-60 du code de commerce dispose que toutes les actions exercées en vertu du chapitre afférent aux baux commerciaux se prescrivent par deux ans. En pratique, on observait une subsistance des clauses illicites du fait de l’absence d’actions au cours de la période de deux ans qui suivait la conclusion du bail.

La Cour d’appel de Paris avait décidé au sujet d’une clause d’indexation que l’action n’était enfermée dans aucun délai de prescription, ni biennal ni quinquennal (CA PARIS, 2 juillet 2014, n° 12/14759).

→ Une clause qui est réputée non écrite est dépourvue d’existence et de ce fait aucune prescription ne court à son égard.

La question qui demeure et qui sera traitée est celle de l’application de la loi dans le temps pour des clauses illicites de baux en cours dont la prescription était déjà acquise sous le régime de la loi antérieure.

Quels sont effets du réputé non-écrit

→ La clause réputée non-écrite laissera place aux dispositions légales impératives auxquelles elle tentait de faire échec et entraîne la disparition du droit illicitement octroyé et exercé contre celui qui en a subi les effets.

En revanche, bien que l’action soit imprescriptible, les restitutions liées à l’exécution d’une clause réputée non écrite ne peuvent être demandée que dans la limite de la prescription de cinq ans, instituée à l’article 2224 du code civil.

L’ordre public dans les baux commerciaux (article L145-15 du code de commerce)

Les articles L145-15 et L145-16 du code de commerce énonce les articles d’ordre public et les sanctions assorties, à savoir la réputation non-écrite des clauses contraires à ces articles.

Textuellement les clauses auxquels il ne peut être dérogé sont les suivantes :

  • L145-4,
  • L145-16 (clauses interdisant la cession du fonds de commerce),
  • L145-37 à L145-41 (L145-37 à L145-39 : révision et indexation du loyer ; L145-40 : intérêts sur les loyers payés d’avance ; L145-40-1 : état des lieux ; L145-40-2 : inventaire de charges ; L145-41 : clause résolutoire),
  • du premier alinéa de l’article L145-42 (résiliation de plein droit pour cessation d’activités en cas de travaux du preneur)
  • et des articles L145-47 à L145-54 (déspécialisation).

La Cour de cassation avait ajouté à cette liste un certain nombre d’autres articles, avant l’entrée en vigueur de la loi Pinel :

  • L145-9 (forme du congé – Civ. Ass. Plén., 17 mai 2002, n° 00-11.664),
  • L145-10 (délai de préavis d’au moins six mois – Civ. 3ème, 9 mars 2004, n° 02-21.380),
  • L145-12, alinéa premier (la durée du bail renouvelée est de neuf ans – Civ. 3ème, 2 octobre 2002, n° 01-02.781),

→ Depuis l’entrée en vigueur de la loi Pinel, la Cour de cassation a ajouté à cette liste d’autres articles, parmi lesquels :

  • L145-7-1 (durée des baux de résidences de tourisme – Civ. 3ème, 9 février 2017, n° 16-10.350),
  • L145-16-2 (durée de la garantie solidaire limitée à trois ans – Civ. 3ème, 11 avril 2019, n° 18-16.121),
  • L145-46-1 (droit de préférence du preneur – Civ. 3ème, 28 juin 2018, n° 17-14.605).

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