L’intervention du bailleur en cas de cession de fonds de commerce

Il arrive fréquemment que le preneur d’un bail commercial souhaite céder son fonds de commerce, c’est-à-dire non seulement le droit au bail (le droit d’exploiter les locaux) mais surtout la clientèle (élément essentiel du fonds de commerce). Cette cession répond à un certain formalisme, et fait très souvent intervenir, soit directement, soit indirectement le bailleur.

Il peut arriver que le Bailleur conditionne la cession de fonds de commerce du locataire (soit pécuniairement) soit la refuse purement et simplement. Quels sont alors les recours du locataire face au preneur ? D’une façon générale, le propriétaire des murs peut-il intervenir dans la cession du fonds de commerce de son locataire ? Le cas échéant par le biais de quelles clauses ?

Le principe : la prohibition des clauses interdisant la cession du bail commercial à l’acquéreur du fonds de commerce

L’article L145-16 du code de commerce répute non-écrites (c’est-à-dire qu’elles sont réputées n’avoir jamais existé), quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise.

La cession doit se faire à l’acquéreur du fonds de commerce

Cet article vise à autoriser le commerçant à vendre son fonds de commerce librement. A contrario, cet article ne trouve pas à s’appliquer lorsque le locataire cède uniquement son droit au bail, c’est-à-dire sans la clientèle attachée au local (le cessionnaire entendant, dans pareille espèce, développer un autre commerce avec une autre clientèle).

« L’acquéreur de son fonds de commerce » signifiant ainsi que le cessionnaire reprendra l’exploitation du cédant avec la même clientèle ; la transmission de clientèle est donc une condition essentielle à l’application de cet article. Il y aura par exemple cession de droit au bail déguisée si :

  • la clientèle n’est pas effectivement cédée,
  • le cédant avait cédé son exploitation bien avant la cession (même si le cessionnaire reprend la même activité),
  • le cédant conserve sa clientèle en s’installant ailleurs mais que le cessionnaire,
  • etc.

Toutefois, la cession peut porter sur une cession partielle du fonds de commerce, dès lors que cette partie constitue un fonds de commerce distinct.

L’articulation du principe de libre cession du fonds de commerce et des clauses d’interdiction de cession

Dans le cas où le bail commercial comporterait une stipulation interdisant toute cession du droit au bail, que ce soit à l’acquéreur du fonds de commerce ou non, une telle stipulation serait réputée non-écrite.

Les clauses d’interdiction pure et simple demeurent rares. Bien souvent, l’interdiction prend une autre forme.

Il peut s’agir de clauses afférentes à une catégorie d’acquéreurs. Ainsi, les clauses de sélection sont également nulles. Il s’agit des clauses interdisant la cession du bail à un type de personne donné (par exemple les personnes physiques ou morales).

De même, sont à compter parmi les clauses réputées non-écrites, celles qui interdisent le nantissement du fonds de commerce. Les cessionnaires, en effet, ont souvent de souscrire un prêt bancaire afin d’acquérir le fonds de commerce. Prêt consenti en contrepartie d’une garantie de prise de nantissement au profit de la banque. La Cour de cassation considère que l’interdiction d’une telle clause revient à interdire la cession du fonds de commerce en privant le locataire de vendre son fonds à toutes les personnes ayant besoin de recourir à un prêt bancaire.

La Cour de cassation a aussi retenu que la clause d’obligation d’exploitation personnelle pendant une certaine durée est à ranger du côté des clauses réputées non-écrites en ce qu’elles interdisent toute cession pendant la période donnée.

L’articulation du principe de libre cession du fonds de commerce et des clauses restrictives de cession

Les baux contiennent généralement des clauses relatives la cession de fonds de commerce non aux fins de l’interdire mais de l’encadrer afin de permettre au propriétaire de bénéficier d’un droit de regard. Elles prennent différentes formes.

Les clauses soumettant la cession du fonds de commerce à l’agrément du Bailleur

La Cour de cassation considère de longue date que les clauses d’agrément du bailleur pour les cessions de fonds de commerce sont valables.

Pour autant, le bailleur ne peut refuser la cession pour un motif discrétionnaire (sous peine de conférer à la clause un caractère illicite). En revanche, il pourra s’y opposer si, aux termes du bail, le locataire doit remplir un certain nombre de critères (comme souscrire une garantie bancaire, verser un dépôt de garantie de six mois, obtenir une caution à titre personnel, etc.) auxquels ne répond pas le cessionnaire.

La sanction du non-respect d’une telle clause est l’inopposabilité de la cession au bailleur. Le bailleur pourra demander la résiliation du bail en raison de la présence dans les locaux d’un occupant sans droit ni titre.

Le cédant et le cessionnaire ne peuvent décider unilatéralement d’écarter l’application de cette clause d’agrément. En cas de non-respect, le bail pourra être résilié. Le juge ayant un pouvoir souverain d’appréciation de la gravité de l’infraction. Ils peuvent, s’ils estiment la gravité suffisante, prononcer la résiliation du bail.

Nous verrons ci-après quelles sont les solutions offertes au preneur en cas de refus du bailleur.

Les clauses soumettant la cession du fonds de commerce à l’accomplissement d’un formalisme

Le bail commercial peut prévoir tout un tas de formalités, parmi lesquelles l’intervention du bailleur, la conclusion de l’acte par acte authentique, de lui remettre une copie exécutoire. Le bailleur ne devant pas toutefois, sous couvert de l’application de ces clauses, retarder ou refuser la cession de façon abusive au risque de faire tomber lesdites clauses sous le coup de l’article L145-16 du code de commerce.

Les clauses instaurant un droit de préférence au profit du bailleur

Il est fréquent de rencontrer dans les baux commerciaux, une clause de préférence stipulée en faveur du bailleur en cas de cession de fonds de commerce. Le statut des baux commerciaux n’interdit pas une telle stipulation (que ce soit en matière de cession de droit au bail ou de fonds de commerce).

Dans pareil cas, la notification au bailleur du projet de cession vaut offre de vente, aux conditions visées par le projet. Si le bailleur l’accepte, le preneur est engagé et se doit de vendre son fonds au propriétaire (d’où l’intérêt de stipuler en condition suspensive la purge d’un tel droit de préemption). Dans le cas où le locataire ne vendrait pas au bailleur, il risque la résiliation du bail par acquisition de la clause résolutoire.

Pour autant, le bailleur ne doit pas non plus faire preuve de mauvaise foi dans l’application de cette clause et doit répondre dans les délais prévus par le contrat, au risque que la cession soit régularisée – en l’absence de retour de sa part – avec le cessionnaire d’origine.

Les parties veilleront à accorder un soin tout particulier à la rédaction de ces clauses.

Les clauses de révision du loyer en cas de cession

Il peut arriver de trouver des clauses de cession prévoyant qu’en cas de cession, le loyer sera révisé. Or, de telles clauses sont prohibées. Non pas en ce qu’elles interdisent la cession, puisque la cession reste possible moyennant une révision du loyer du bail, mais sur le fondement de l’article L145-15 du code de commerce. Celui-ci répute non-écrite les clauses faisant échec aux dispositions d’ordre public relatives à la révision triennale du loyer.

Les clauses stipulant l’obligation de régler les loyers et charges dus avant toute cession

Le bailleur peut inclure au bail commercial une clause prévoyant que le locataire présentant un arriéré de loyers et de charges ne pourra vendre son fonds de commerce est parfaitement valable.

Les clauses de garantie solidaire entre le cédant et le cessionnaire

De telles clauses sont très souvent utilisées et parfaitement valables. Pour produire leur plein effet, il conviendra de s’assurer de la bonne rédaction de cette clause dans le bail initial, laquelle jouant ensuite entre le cessionnaire – nouveau locataire – et le bailleur.

Le refus injustifié du bailleur : que peut faire un locataire face au refus non-motivé du bailleur de céder son fonds de commerce ?

Que faire si le bailleur refuse au locataire, de façon injustifiée, la cession de son fonds de commerce ?

Cela se pose principalement en présence d’une clause d’agrément (puisqu’en tout état de cause, les parties ne sollicitent pas l’agrément du bailleur si une telle clause n’est pas prévue) ou alors si le bailleur qui a demandé à recevoir un projet en cas de cession, décide de s’opposer à la vente.

Il doit motiver son refus de façon légitime. En ce sens, une demande de loyer plus élevé ou d’une indemnité forfaitaire ne saurait constituer un refus légitime.

Un tel refus peut entraîner sa condamnation à des dommages et intérêts ou conduire à l’autorisation par les tribunaux de la cession, en se fondant sur l’abus de droit, dès lors qu’ils auront jugé le refus du bailleur injustifié.

Pour que le refus entraîne l’allocation de dommages et intérêts, il faut que le refus ait causé un préjudice au preneur dû au retard dans la cession.

Ce refus abusif peut prendre l’apparence d’un silence prolongé aux lettres recommandées avec demande d’avis de réception du locataire qui demandait l’agrément pour céder.

La Cour de cassation a retenu à plusieurs reprises que le fait pour un bailleur de ne pas répondre à une demande d’agrément opérée par le preneur qui a conclu une promesse de cession de bail, et qui par son silence s’est trouvé dans l’impossibilité de céder, constitue une perte de chance de gain espéré.

L’absence de réponse pouvant également entraîner la condamnation du bailleur au paiement de dommages et intérêts équivalents au prix de la cession envisagée.

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