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La cession d’un droit au bail requiert l’accord du bailleur. Il est donc fréquent que les parties, pour y échapper, déguise celle-ci en cession de fonds de commerce.
La cour d’appel de Paris avait à se prononcer sur les critères permettant de retenir la cession déguisée.
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Notre cabinet est spécialisé sur les baux commerciaux et les fonds de commerce.
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Une cession de fonds de commerce s’opère concernant un restaurant et est contestée la réalité de cette cession au motif qu’aucune clientèle n’aurait été cédée.
Cette contestation est opérée par le bailleur qui estime qu’on est passé outre le formalisme de cession du bail et donc des droits dont il dispose de ces clauses de formalisme.
En l’espèce, un acte sous seing privé en date du 10 juillet 2014, enregistré le 18 juillet 2014, formalise la vente du fonds de commerce porte sur la clientèle et l’achalandage, l’enseigne et le nom commercial, ainsi que la licence IV, le droit au bail des locaux dans lequel il est exploité, les agencements, le matériel et le mobilier garnissant le fonds dont un inventaire sera dressé entre les parties, les marchandises, le bénéfice du droit à l’usage d’une ligne unique téléphonique, d’une ligne internet. Aucun salarié n’étant repris.
La cour d’appel rappelle d’abord qu’un acte présenté comme une cession de fonds de commerce est frauduleux et s’analyse en une cession déguisée du droit au bail, s’il apparaît qu’aucune clientèle n’a été cédée.
La cour d’appel considère que la preuve de l’absence de cession de clientèle n’est pas rapportée en l’espèce.
Certes l’acte portant cession du fonds ne précise pas les chiffres d’affaires réalisés dans les lieux au cours des trois derniers exercices, cependant seul le cessionnaire et non le bailleur peut se prévaloir du non-respect de l’article L. 141-1 du Code de commerce (désormais abrogé et qui faisait état de l’obligation de fournir les chiffre d’affaires d’un acte de cession de fonds de commerce).
L’absence de chiffre d’affaires mentionné dans l’acte n’établit pas, à lui seul que le fonds a été inexploité durant ces trois exercices, d’autant que l’acte fait référence à sa comptabilité produite pour l’exercice clos le 31 décembre 2012.
La société cédante explique avoir dans un premier temps poursuivi l’activité de restauration traditionnelle de son prédécesseur, puis avoir combiné cette activité avec celle de bar à ambiance musicale et privatisation de salles sous l’enseigne cédée et enfin avoir exploité dans les lieux pris à bail un restaurant de cuisine asiatique.
La société prouve ses dires par la production de sa liasse fiscale pour l’année 2012, par diverses attestations et captures d’écran de sites internet, ainsi que celles de factures EDF montrant une consommation électrique, notamment jusqu’au début du mois de février 2014.
Il résulte de l’analyse de ces différents éléments, que l’exploitation de ce commerce était peu florissante et a connu des périodes d’interruption, notamment pendant la période précédant immédiatement la cession du fonds de commerce, cependant, ceci n’établit pas que toute clientèle pour un fonds de restauration avait disparu lors de la cession, en raison de ces quelques mois d’inexploitation.
Il convient d’observer que la société cessionnaire qui a fait l’acquisition du fonds de commerce, par acte sous seing privé en date du 10 juillet 2014, a le 15 juillet 2014, lors d’une assemblée générale dont le procès-verbal a été déposé au greffe du tribunal de commerce le 25 août 2014, modifié son objet social à compter du même jour en une activité de « restauration sur place et à emporter ; salon de thé ; bar à chicha / narguilé ; import / export de tous produits liés à la restauration ».
Elle a également changé son nom commercial.
A ces mêmes dates, elle a modifié ses statuts, conformément à ces délibérations.
La société en question a procédé aux formalités de mutation de la licence IV et déclaré vouloir exploiter le débit de boissons dans les lieux à compter du 5 novembre 2014.
Dès l’exercice 2015, la société cessionnaire a dégagé un bénéfice pour un chiffre d’affaires donné, alors même qu’elle n’avait aucune notoriété dans le domaine de la restauration préalablement à son acquisition du fonds de commerce, puisqu’elle a dû modifier son objet social à cette fin.
Dans ces conditions, cette exploitation profitable du fonds, dès l’exercice 2015, s’explique par le fait que la clientèle attachée au fonds n’avait pas disparu, lors de sa cession.
Avec la clientèle du fonds de commerce, ont été cédés outre la licence IV, les abonnements téléphonique et internet.
Certes aucun contrat de fournitures n’a été cédé, mais le défaut de transmission des contrats de fournitures n’implique pas que le fonds n’a pas été cédé.
L’acte mentionnait en outre que la cession du fonds ne portait pas sur les marchandises et une clause du contrat stipulait que leur cession s’effectuerait pour un prix plafonné de 1000 euros, mais le défaut de cession du stock, n’implique pas, surtout pour un commerce de restauration, que le fonds n’a pas été cédé.
De même aucun contrat de travail n’a été transféré, mais, la cession du fonds existe à partir du moment où une cession de clientèle existe, quand bien même aucun contrat de travail n’a été transféré.
En conséquence, il ne s’agit pas d’une cession déguisée et c’est bien un fonds de commerce de restauration qui a été vendu.
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