NS Avocats Le dépôt de garantie en matière de bail commercial

Comment définir le dépôt de garantie ?

La détermination et la restitution du dépôt de garantie sont des éléments majeurs à prendre en considération lors de la négociation et rédaction d’un bail commercial.

Quelles sont les créances garanties ?

Le code civil ne définit pas, pas plus qu’il ne vise, le dépôt de garantie. Celui-ci est abordé à l’article L145-40 du code de commerce. Il laisse aux parties le soin d’en fixer l’objet et les modalités.

Une clause doit prévoir les créances garanties par le dépôt, en précisant la nature des créances : loyers, charges, réparations, indemnités d’occupation, etc.

En pratique, les parties devront donc indiquer quelles sont les créances garanties par le dépôt de garantie : loyers, charges, réparations locatives, remise en état des lieux, indemnité d’occupation.

Quel peut-être le montant du dépôt de garantie ?

Le principe est celui de la liberté contractuelle. Les parties peuvent donc en déterminer le montant. Généralement, celui-ci est d’un, deux ou trois termes de loyers. Il peut être opportun de le fixer à deux termes.

En pratique : le montant est limité à deux termes de loyers. Au-delà, les sommes versées portent obligatoirement intérêt au profit du locataire. Dans le cas où le montant du dépôt de garantie (auquel il convient d’ajouter le montant du loyer payé d’avance) dépasserait la valeur de deux termes, l’excédent produit de plein droit des intérêts au profit du locataire (article L. 145-40 du code de commerce).

Étant précisé, en vertu de l’article L145-40 du code de commerce, que les loyers payés d’avance, sous quelque forme que ce soit, et même à titre de garantie, portent intérêt au profit du locataire, au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titres, pour les sommes excédant celle qui correspond au prix du loyer de plus de deux termes. »

Par terme d’avance doit être compris également tout loyer payable à échoir. Aussi, dans le cas d’un loyer payable mensuellement et d’avance, si le dépôt de garantie demandé est de deux termes – c’est-à-dire deux mois – le montant total des créances garanties sera de trois termes (deux termes de dépôt de garantie et un terme d’avance). En conséquence, le troisième terme portera intérêt conformément à l’article L145-40 du code de commerce.

En revanche, en cas d’autres garanties consenties par le preneur qui ne constitueraient pas une somme d’argent versée entre les mains du bailleur (dépôt sur un compte bloqué une certaine somme destinée à garantir le paiement des loyers), celles-ci ne portent pas intérêt.

En tout état de cause, une clause qui stipulerait que le dépôt de garantie n’est pas productif d’intérêts pour le montant supérieur à deux termes est réputée non écrite aux termes de l’article L145-15 du code de commerce en ce que cette règle est d’ordre public.

Comment le dépôt de garantie doit-il être réglé ?

De la même façon que le montant du dépôt de garantie est librement déterminé, ses modalités de paiement le sont également.

Ainsi, les parties peuvent convenir que le preneur le réglera à la signature du bail ou bien en deux mensualités ou plus.

Comment le dépôt de garantie est-il révisé ?

Tout comme le loyer, lequel peut être révisé par le biais de la révision triennale ou annuelle, les parties peuvent envisager la révision du dépôt de garantie en cours de bail ou lors de son renouvellement.

Les parties conviennent ainsi généralement dans le bail que le montant du dépôt de garantie évoluera avec le loyer et sera révisé lors de chaque modification de ce dernier ; le preneur devant alors verser le complément ou le bailleur restituer le trop-versé.

Ce n’est qu’en présence d’une stipulation expresse que le montant du dépôt sera réajusté en même temps que le loyer.

Comment procéder à la restitution du dépôt de garantie ?

Quelles sont les modalités de restitution du dépôt de garantie ?

Le dépôt de garantie doit être rendu au locataire à son départ, après exécution de la totalité de ses obligations.

Au départ du locataire, le principe est la restitution du dépôt de garantie versé par ce dernier, après entière exécution de ses obligations.

Le preneur ne peut décider unilatéralement d’imputer sur ce dépôt de garantie les éventuels loyers et charges dus au bailleur. En effet, le versement d’un dépôt de garantie ne dispense pas le preneur de régler les loyers et charges dus en vertu du bail. D’autre part, en procédant à cette imputation, il priverait le bailleur de la garantie d’éventuelles réparations locatives, de remises en état des lieux, ou taxes dus postérieurement car non encore arrêtées à l’échéance du bail.

A quel moment le dépôt de garantie doit-il être restitué ?

Le dépôt de garantie ne peut être restitué qu’après qu’il a libéré les lieux. Par libération des lieux, est entendue la remise des clés entre les mains du bailleur ou de son mandataire. Tant que cette remise n’est pas opérée, le preneur reste responsable du local. Aucun délai maximum légal n’est prévu en matière de baux commerciaux en ce qui concerne la restitution du dépôt de garantie. Les parties sont ainsi libres de fixer ce délai.

En cas de conclusion d’un bail commercial avec plusieurs locataires, et que l’un d’entre eux seulement donne congé au bailleur, aucune restitution du dépôt de garantie ne peut être réclamée par le ou les autres preneurs (même partielle), sauf stipulation contraire.

Le bailleur peut-il retenir une partie du dépôt de garantie ?

Après entière exécution de ses obligations par le locataire, le bailleur est tenu de lui restituer le dépôt de garantie et ne peut pas le conserver de manière abusive.

Lorsque le preneur a rempli toutes ses obligations en termes de paiement de loyers et de charges, d’impôts et taxes, d’entretien et de réparation locative, il a droit à la restitution complète de son dépôt de garantie. Aussi, le bailleur est tenu de lui rembourser le montant versé à titre le dépôt de garantie. Toute rétention dans ces conditions seraient réputées abusive.

Le bailleur devant alors rapporter la preuve que les locaux ne lui ont pas été rendus en parfait état (ou du moins dans l’état de sortie fixée par les parties aux termes du bail). Il a été jugé que le bailleur ne rapporte pas une telle preuve quand il a reloué les locaux le lendemain de la libération des lieux par le locataire ; a refusé de restituer le dépôt de garantie, alors que les locaux étaient réoccupés depuis plus de six mois, au motif que ces derniers ne lui avaient pas été rendus « dans un état convenable ». Cela s’analyse de façon casuistique.

Toutefois, le preneur qui ne restituerait pas les locaux dans l’état stipulé par le bail manquerait à ses obligations locatives. Le bailleur étant alors en droit de déduire du dépôt de garantie les sommes correspondant (non de façon forfaitaire mais conformément au montant du préjudice subi).

Le bail pourra également prévoir les modalités d’imputation sur les sommes garanties, par exemple en premier lieu sur les derniers mois de loyers puis sur les charges.

En pratique : en vue d’éviter tout problème d’interprétation, il conviendra, dans l’intérêt des parties, de rédiger la clause de manière très générale afin de couvrir un large panel de situations ; il est également possible de déterminer de manière précise et limitative les différentes hypothèses dans lesquelles le dépôt restera acquis au bailleur.

Une clause peut-elle prévoir l’attribution du dépôt de garantie au bailleur en cas de faute du preneur ?

Les parties peuvent expressément convenir que le dépôt de garantie demeurera acquis au bailleur à titre de dommages et intérêts, sans préjudice de toutes sommes qui pourront être dues par ailleurs (notamment au titre de loyers arriérés ou de frais de remise en état), en cas de rupture du bail.

Cette clause se retrouve très souvent dans les baux, notamment à l’article afférent à la « clause résolutoire » ou directement à celle portant sur le dépôt de garantie. Une telle clause ne peut être qualifiée de clause pénale laquelle est, par principe, exclusive de toute autre indemnisation.

Or, la clause d’attribution du dépôt de garantie vient indemniser le bailleur sur le seul fait de la rupture anticipée du bail du fait du preneur. Le juge ayant le pouvoir d’augmenter ou de diminuer la clause pénale conformément à l’article 1231-5 du code civil. Les parties veilleront ainsi à bien rédiger cette clause pour lui éviter toute qualification de clause pénale.

Quel est le délai de prescription de l’action en restitution du dépôt de garantie

Une telle action n’étant pas fondée sur les dispositions statutaires, elle échappe à la prescription biennale fixée par l’article L145-60 du code de commerce et bénéficie du délai de prescription de cinq ans de l’article 2224 du code civil.

Quel est le sort du dépôt de garantie en cas de cession du bail ?

En cas de cession de fonds de commerce, le dépôt de garantie est généralement conservé par le bailleur et le transfert s’opère entre le cédant et le cessionnaire. En matière de cession de droit au bail, les modalités de restitution peuvent différer.

Le locataire cédant qui a versé un dépôt de garantie et qui cède le droit au bail, est en droit d’obtenir du bailleur le remboursement du dépôt (Com., 5 février 2008, n° 07-11.010), le tout sous réserve des sommes éventuellement dues au bailleur.

Parallèlement, le bail se poursuivant aux conditions convenues entre le cédant et le bailleur, le cessionnaire reversera le dépôt de garantie au bailleur.