Cession bail commercial : les formalités à respecter

La cession d’un droit au bail concerne, à la différence de la cession de fonds de commerce, seulement le bail commercial. En cela, le repreneur exercera une autre activité. Cette activité peut être prévue au bail cédé (ce qui peut être le cas lorsque la clause de destination est suffisamment large), elle peut également être ajoutée au bail postérieurement (on parle de déspécialisation, ou enfin, le cessionnaire et le bailleur peuvent prévoir un nouveau bail avec la nouvelle activité projetée.

Avant toute chose, il convient de définir précisément la cession de droit au bail à savoir ce qu’elle est, ce qu’est son encadrement légal et contractuel, et les formalités y afférentes (I), avant de se pencher sur trois aspects essentiels de celle-ci : la clause de garantie solidaire (II), les clauses importantes que toute cession de droit au bail doit inclure (III) et l’intervention du bailleur (IV).

I – Qu’est-ce qu’une cession de droit au bail ?

A – Cession de bail ou cession de fonds ?

Le commerçant exploitant un fonds de commerce peut souhaiter, au cours de son activité, céder son fonds. Celui-ci comprenant le droit au bail, c’est-à-dire le droit d’exploiter les locaux commerciaux, la cession du fonds de commerce entraînera celle du droit au bail.

En effet, le droit au bail constitue l’un des éléments incorporels du fonds de commerce. Le locataire peut également choisir de ne pas céder son fonds, mais seulement son emplacement et le droit au bail. Dans ce cas, il est très fréquent de devoir obtenir l’agrément du bailleur ; les baux prévoient généralement la cession du droit au bail à l’acquéreur du fonds de commerce (dérogeant ainsi à l’article 1717 du code civil).

B – Qu’est-ce qu’une cession de droit au bail ?

La cession d’un droit au bail est un acte par lequel le cédant, bénéficiaire du bail, va transmettre ses droits à une tierce personne, appelée cessionnaire. Le bail subsiste, seul change la personnalité du locataire.

Cette cession peut s’opérer soit à titre onéreux, soit à titre gratuit. Le cessionnaire jouira de droits identiques à ceux du cédant et sera soumis aux mêmes obligations ; droits et obligations visés au sein du bail objet de la cession.

C – Le principe de liberté de cession à l’acquéreur du fonds

L’article L145-16 du code de commerce répute non écrites, les conventions interdisant au locataire de céder à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise soit son bail, soit les droits qu’il détient en matière de renouvellement.

Cela se traduit bien souvent dans le bail par une clause interdisant la cession du bail sauf à un « successeur dans son commerce » ; ce qui a été qualifié par la Cour de cassation comme une clause n’autorisant la cession qu’au profit du successeur dans le fonds de commerce.

En cas de cession de droit au bail, comme il n’y a pas de cession de fonds de commerce, c’est-à-dire de clientèle, celle-ci n’est pas libre mais doit être préalablement et expressément autorisée par le bailleur.

D – Les formalités de la cession

La vente du droit au bail requiert de respecter plusieurs règles, à commencer par son enregistrement auprès du service des impôts aux entreprises compétent, la signification de la cession au bailleur, ainsi qu’e l’établissement d’un état des lieux préalable.

Un état des lieux préalable

L’article L145-40-1 du code de commerce impose, entre le bailleur et le cessionnaire, un état des lieux lors de l’entrée en possession des lieux. Cette exigence est à l’origine de litiges, notamment lorsqu’à l’issue de l’état des lieux, il est constaté que le local commercial a subi des dégradations ou a fait l’objet de travaux non autorisés.

L’Enregistrement au service des impôts aux entreprises compétent.

La signification de la cession au bailleur

S’agissant d’une cession de créance, la cession de droit au bail doit être signifiée au bailleur. Elle est visée à l’article 1690 du code civil.

Sanction du défaut de signification de l’acte : en l’absence de respect des mentions de l’article 1690 du code civil, la cession n’est pas nulle mais ne peut être opposée aux tiers et donc au bailleur (sauf à ce que la nullité soit prévue par le bail).

Cette signification doit avoir lieu quand bien même la cession du droit au bail s’effectuerait au profit de l’acquéreur du fonds de commerce.

Le défaut de signification rendra donc le bail inopposable au bailleur qui pourra en refuser le renouvellement au cessionnaire sans lui verser une quelconque indemnité ; libre à lui de demander également la résiliation du bail.

E – Les clauses organisant les modalités de la cession du droit au bail

Plusieurs clauses insérées dans le bail viennent définir les contours de sa cession.

La clause d’agrément du bailleur

Il est très fréquent que les baux prévoient l’accord préalable du bailleur pour toute cession par le biais de clauses. Ces clauses peuvent venir limiter ou restreindre la cession mais ne doivent pas interdire toute cession. Ces clauses doivent donc faire l’objet d’un soin particulier puisque les intérêts du bailleur et du preneur seront divergents. Nous y reviendrons un peu plus loin.

Le preneur aura tout intérêt à ce que la cession soit al plus libre possible pour élargir le champ des repreneurs en cas de difficultés. À l’inverse le bailleur tendra à restreindre au minimum légal les cas de cessions non soumis à son autorisation car la cession au profit d’un autre preneur lui permettra de négocier un nouveau bail ou de demander le versement d’une indemnité.

Les clauses relatives à la forme de la cession

Le bailleur cherchera lors de la conclusion du contrat de bail de dessiner les formes de la cession afin d’en limiter strictement les conditions (toujours bien sûr, sous réserve que ces clauses ne constituent pas une interdiction absolue et générale d’opérer une cession). Il peut imposer son intervention à l’acte : la clause d’intervention du bailleur à l’acte de cession est moins contraignante que celle qui soumet la cession à son autorisation préalable.

Elle permet seulement au bailleur de contrôler la régularité de la cession et que le cessionnaire reprendra les engagements du cédant vis-à-vis de lui-même. De même, il peut demander à ce que la cession soit opérée par son conseil, ou par un avocat ; ou encore, de façon très classique, qu’une copie de la cession devra lui être remise, sans frais.

Les clauses octroyant un droit de préemption au profit du bailleur

Le bail commercial peut tout à fait prévoir qu’en cas de cession du droit au bail ou du fonds de commerce, le bailleur disposera d’un droit de préemption qui s’exercera au prix que le locataire aura offert au candidat acquéreur et que ce dernier a accepté.

F – Le droit de préemption de la mairie

L’article L214-1 du code de l’urbanisme confère aux communes un droit de préemption sur les fonds de commerce, les fonds artisanaux et les baux commerciaux dans le périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité.

Il conviendra avant d’opérer toute cession de bail ou de fonds de commerce ou artisanal, de se renseigner à la mairie de la commune concernée afin de savoir s’il existe ou non un périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité.

G – Le cas d’une cession irrégulière : sanctions et régularisation

Une vente irrégulière peut entraîner différents types de sanctions parmi lesquelles : l’inopposabilité de la cession, l’extinction du bail commercial. Heureusement, il est possible de procéder à une régularisation de la cession.

Les sanctions d’une cession irrégulière :

L’inopposabilité de la vente

L’inopposabilité de la cession peut provenir du non-respect des formalités de signification (prévu à l’article 1690 du code civil) ou du non-respect des stipulations contractuelles (comme la nécessité d’obtenir l’agrément du bailleur). Cette inopposabilité va jouer dans les rapports entre le bailleur et le cessionnaire et dans les rapports entre le bailleur et le cédant.

L’extinction du bail commercial.

La résiliation du bail.

La résiliation du bail peut, par exemple, être obtenue de plein droit par application d’une clause résolutoire en cas de cession de bail irrégulière. Le bailleur peut également demander la résiliation judiciaire du bail en invoquant dès lors une gravité suffisante, souverainement appréciée par les juges du fond.

Le refus de renouvellement du bail

Le bailleur peut également refuser le renouvellement du bail sans avoir à payer d’indemnité, s’il justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du locataire sortant.

La réparation du dommage subi par le cessionnaire évincé

Le cessionnaire évincé qui doit quitter les lieux après résiliation du bail ou après refus de renouvellement peut agir en responsabilité civile contre le cédant.

Comment régulariser une vente irrégulière de bail ?

Nous nous situons dans le cas d’un bailleur qui ne serait pas intervenu lors de la conclusion de l’acte de cession, alors même que la clause du contrat de bail le stipulait. Ce dernier peut-il malgré tout donner son accord postérieurement ?

La clause résolutoire contenue dans un bail ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux, la régularisation a posteriori est donc possible dans le délai d’un mois.

II – La garantie solidaire du cédant vis-à-vis du bailleur dans la cession d’un bail commercial

Très souvent lors de la cession d’un bail commercial, il est prévu dans le cadre des rapports entre le bailleur et le cédant, une clause de garantie solidaire.

La clause de garantie solidaire présente un intérêt évident pour le bailleur lorsque le bail est cédé, dans la mesure où une telle clause renforce ses chances d’être payé.

Les parties à l’acte de cession conviennent généralement d’une stipulation par laquelle le cédant s’engagera solidairement avec le cessionnaire au paiement des loyers et à l’exécution du contrat.

A – Durée

Pour les cessions conclues avant le 20 juin 2014

En règle générale, si une telle clause est incluse, le cédant restera débiteur solidaire du paiement des loyers pendant toute la durée du bail. Cette obligation prenant fin par l’effet d’un congé ou d’une résiliation. Bien que certaines de ces clauses concernent la garantie face à la défaillance de tous les cessionnaires successifs, le cédant ne sera garant de ces derniers que dans la limite de la durée du bail initial.

Pour les cessions conclues après le 20 juin 2014

La loi Pinel est venue limiter pour le bailleur sa faculté à se prévaloir d’une telle clause. En effet, aux termes de l’article L. 145-16-2 du code de commerce, le bailleur n’est plus en mesure d’invoquer la clause que durant les trois années à compter de la cession du bail.

Cet article est considéré comme d’ordre public par la Cour de cassation (Cass. civ. 3ème, 11-04-2019, n° 18-16.121).

B – Obligation d’information

Pour les cessions conclues avant le 20 juin 2014

Aucune obligation d’information n’était prévue avant l’entrée en vigueur de la loi Pinel et la jurisprudence antérieure allait dans le sens de la perte pour le bailleur de son recours, totalement ou partiellement, dans le cas où il n’avertissait pas le garant de la défaillance du cessionnaire, laissant ainsi s’accumuler la dette.

Pour les cessions conclues après le 20 juin 2014

L’article L145-16-1 du code de commerce précise que si la cession du bail commercial est accompagnée d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, ce dernier devra informer le cédant de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci.

L’article L145-16-1 ne prévoit aucune sanction en cas de non-respect de ses dispositions et il est loisible de penser que, conformément à la jurisprudence antérieure à la loi Pinel trouvera à s’appliquer. À charge pour le cédant d’invoquer le manquement à son devoir d’information du bailleur.

C – Étendue

Il convient d’être particulièrement vigilant sur sa rédaction car la clause de garantie solidaire est interprétée strictement.

Aussi, il ne pourra être demandé au cédant de régler les réparations locatives si la clause ne concerne que le paiement des loyers. La Cour de cassation interprète de façon restrictive les clauses de garantie solidaire. Celles-ci prennent ainsi fin en cas de congé donné au cessionnaire pour la date d’expiration du bail ou à l’expiration du bail au cours duquel la clause a été insérée.

En revanche, la clause sera toujours valable en cas de poursuite du bail par tacite reconduction au-delà du terme contractuel.

D – En l’absence de clause de garantie solidaire

En l’absence d’une clause de garantie solidaire, le cédant se verra libre des obligations nées du bail à compter du moment où la cession est opposable au bailleur. Seule une telle clause incluse dans le bail d’origine permettra au bailleur de se prévaloir d’une telle garantie vis-à-vis du cédant ; par exemple s’il est tenu à l’égard du propriétaire du paiement du défaut de paiement des loyers, par exemple, imputable au cessionnaire.

III – Les clauses à respecter en cas de cession de bail commercial

La cession de droit au bail doit être bien distinguée de celle de cession de fonds de commerce. Ce sont deux droits patrimoniaux distincts qui ne peuvent être confondus et ne se recouvrent pas quand bien même l’un est souvent nécessaire à l’existence de l’autre. Pour rappel, le fonds de commerce se compose d’éléments incorporels et corporels, tels que la clientèle, l’enseigne, le nom commercial, les brevets, le matériel ainsi que le droit au bail commercial. La cession d’un fonds de commerce emporte cession du bail lorsque le local loué, qui permet le ralliement de la clientèle, est essentiel à l’exploitation (Cass. Com., 26 octobre 1993). La réciproque n’est pas vraie.

A – Le locataire peut-il céder son droit au bail ?

Le locataire peut librement céder son bail, sauf à ce que le contrat le lui interdise (article 1717 du code civil). S’agissant d’un bail commercial, le locataire doit disposer du droit de céder le bail qui très souvent est une composante essentielle du fonds de commerce qu’il exploite.

Parallèlement, il est compréhensible que le bailleur dispose d’un droit de regard puisqu’un nouveau débiteur se substituera au précédent après la cession. Aussi, pour assurer un équilibre entre la liberté contractuelle et le droit de regard du bailleur, l’article L145-16, alinéa 1er, du code de commerce, dispose que sont « réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du statut des baux commerciaux à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise. » 

Toutefois, le bailleur dispose de la faculté de limiter ou restreindre la cession du droit au bail par le locataire.

B – Comment le bailleur peut-il restreindre ou limiter le droit de cession du bail du locataire ?

Le bailleur ne peut inclure de clause interdisant la cession du droit au bail. Cependant, des clauses peuvent venir restreindre la faculté du locataire à céder son bail.

Les clauses restreignant le choix de l’acquéreur

La clause peut reprendre la lettre de l’article L145-16, n’autorisant la cession du droit au bail qu’au seul acquéreur du fonds de commerce exploité par le locataire.

Les clauses exigeant l’intervention du bailleur

Le but premier de ces clauses est de permettre au bailleur d’apprécier les qualités et les garanties présentées par le cessionnaire. Ainsi, une clause exigeant l’intervention du bailleur octroie à ce dernier le droit d’agréer ou de refuser le potentiel cessionnaire du droit au bail.

En pratique, les parties pourront donc prévoir l’autorisation préalable du bailleur, la simple demande d’autorisation et donc envisager les modalités (par exemple, si celle-ci doit être expresse ou tacite). Les parties doivent donc précisément rédiger ces clauses afin d’éviter d’une part, la nullité des clauses relatives à la cession, et, d’autre part, que celles-ci soient soumises à l’appréciation du juge en cas d’imprécision.

Les stipulations d’un droit de préemption en faveur du bailleur

Les parties peuvent prévoir une clause reconnaissant un droit de préemption dans le cas où le locataire déciderait de vendre son fonds de commerce.

Les autres clauses encadrer le droit de cession de bail

Bailleur et locataire peuvent prévoir en amont, maintes clauses encadrant la cession du droit au bail (exigeant le règlement de tous les loyers, la poursuite d’un contrat, etc.). La liste des clauses est conséquente et dépendra du type d’activité.

IV – L’intervention du bailleur à la cession d’un bail commercial

En matière de cession de bail commercial, le preneur doit pouvoir céder le bail commercial qu’il exploite. Du fait qu’il s’agisse de l’un des éléments essentiels de son fonds de commerce, il est légitime de lui laisser la possibilité d’en disposer librement. Il est néanmoins tout autant légitime de laisser au bailleur un droit de regard sur la personne à qui ledit bail sera cédé.

Depuis l’entrée en vigueur de la loi Pinel, l’article L145-16, alinéa 1er, nouveau, du code de commerce répute non écrites les conventions interdisant au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du statut des baux commerciaux à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise.

Plusieurs clauses envisagent la participation du bailleur à la cession d’un bail commercial, parmi lesquelles la clause d’agrément qui requiert son aval, la clause d’intervention qui ne prévoit que sa présence à la signature et donc son information, et enfin la clause instituant un droit de préemption à son profit.

A – La clause d’agrément : l’autorisation préalable du bailleur

Les parties prévoient en pratique l’obligation lors de la cession du bail commercial d’obtenir l’accord préalable du bailleur. De même, des clauses venant restreindre le droit de céder sont permises et devront être observées préalablement à toute cession dudit bail.

Seulement, elles ne doivent pas entraver totalement à la faculté offerte par la loi au locataire de céder son bail à l’acquéreur du fonds de commerce. La clause d’agrément permet au bailleur d’avoir un contrôle direct sur la cession ; il s’assurera ainsi que le repreneur potentiel lui convient et que celui-ci remplit les conditions de solvabilité et de fiabilité attendues. Il peut arriver que le bailleur refuse la cession.

Étant précisé que face à un refus abusif du bailleur, le locataire pourra obtenir l’autorisation en justice.

Que faire en cas de refus du Bailleur ?

La Cour de cassation retient de façon constante que le bailleur ne peut discrétionnairement refuser la cession du droit au bail sans invoquer de motif légitime s’il l’a soumise à son agrément (Cass. Civ. 3ème, 15 juin 2011, n° 10-16.233).

Face à un tel refus, le locataire sera invité à agir en justice afin d’obtenir l’autorisation judiciaire de procéder à la cession. Il lui est vivement déconseillé d’y procéder avant l’autorisation judiciaire car si par la suite la cession fait l’objet d’un refus de la part des juges, elle ne pourra être opposée au bailleur qui en demandera vraisemblablement la résiliation.

Les juges peuvent outrepasser l’agrément du bailleur et autoriser eux-mêmes la cession voire, dans certains cas, accorder des dommages et intérêts au locataire.

B – La clause d’intervention du bailleur

Le bailleur peut également stipuler au bail qu’il souhaitera être présent lors de son éventuelle cession. Cette clause est de facto moins contraignante qu’une clause d’agrément. Elle permettra au bailleur de s’assurer que la cession est effectuée dans les règles et que le cessionnaire s’engage à reprendre les engagements du cédant.

Que faire face à un bailleur ne répondant pas à la demande d’intervention qui lui est adressée ?

En tout état de cause, si le bailleur ne répond pas, il est conseillé de le sommer d’intervenir, par huissier, et de ne signer aucune cession en attendant sa réponse. En l’absence de réponse, plusieurs options sont envisageables comme la conclusion de l’acte sous la condition suspensive d’accord postérieur du bailleur ou l’envoi d’une lettre recommandée avec accusé de réception à l’attention du bailleur afin de porter à sa connaissance à la cession à venir.

Toutefois, il est à noter que l’absence volontaire du bailleur tout au long des actes de cession alors même qu’il y avait été appelé ne peut ensuite être avancé par lui pour dire qu’il n’a pas accepté le cessionnaire.

En cas de cession réalisée malgré tout, le refus du bailleur pourrait être qualifié d’abusif et retourné contre lui en cas de contestation ultérieure.

C – La clause instaurant un droit de préemption au profit du bailleur

Enfin, le bail peut prévoir un droit de préemption au profit du bailleur lorsque le locataire envisage de vendre son fonds de commerce.

Il conviendra dès lors de purger son droit avant de procéder à toute réitération du compromis de cession et de finaliser celle-ci.

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