NS Avocats La sanction de la clause d’indexation créant une distorsion de la variation du loyer

Cour de Cassation,Troisième Chambre Civile 19Décembre 2019, n° 18-23.196 (n° 1144 F-D).

Cette clause visée à l’article L. 145-39 du Code de commerce prévoit que ce loyer variera à la hausse comme à la baisse. Certaines clauses, cependant, font l’objet d’une jurisprudence abondante et récente du fait qu’elles ne prévoient qu’une variation à la hausse ou alors disposent de périodes de révision qui créent une distorsion dans la variation indiciaire.

Ces clauses à rédiger avec précaution, et avec l’aide d’un avocat pour éviter qu’elles ne soient réputées non-écrites, sont sanctionnées par le juge. Parfois la sanction ne vise que la partie lésée, et permet de maintenir l’indexation du loyer pour l’avenir (et pour le passé). Parfois la sanction est la réputation non-écrite de la clause dans son entier, ce qui entraîne un remboursement du trop-perçu depuis les cinq dernières années et une absence d’indexation pour l’avenir.

Les enjeux sont donc forts.

Clause d’indexation du loyer et distorsion de la révision

Les clauses d’indexation font l’objet d’une actualité jurisprudentielle brulante depuis l’arrêt de la Cour de cassation du 14 janvier 2016 (Cass. Civ. 3^ème, 14 janvier 2016, n°14-24.681), rendu au visa de l’article L.112-1 du Code monétaire et financier. Pour rappel, une clause d’indexation ne peut entraîner une distorsion entre les périodes de variation de l’indice et de variation du loyer.

Cet arrêt s’inscrit dans la continuité. Dans ce cas d’espèce, une société donne son local à bail commercial pour une durée de neuf années à compter du 5 avril 2005, moyennant un loyer indexé annuellement sur l’indice du coût de la construction.

Reprochant à la clause d’entraîner une telle distorsion, le preneur a assigné le bailleur aux fins de voir déclarer réputée non écrite la clause d’indexation stipulée au bail et de lui rembourser les sommes indûment versées à ce titre.

La Cour d’appel de Saint-Denis rejette la demande. Elle constate qu’aux termes de la clause d’indexation, l’indice de référence est l’indice du coût de la construction du 3^ème trimestre 2004 et que la période de révision de l’indice pris en compte pour le calcul du nouveau loyer indexé est la variation constatée d’une année sur l’autre de l’indice de ce même trimestre.

Elle constate qu’effectivement la période de variation des indices (3^ème trimestre 2004 / 3^ème trimestre 2005) s’est élevée à douze mois et que la durée écoulée entre le 5 avril 2005, date de point de départ du bail, et le 1^er janvier 2006, date de la première révision, s’est élevée à 8 mois et 25 jours.

Or, juge-t-elle, cette distorsion n’est pas contraire aux dispositions de l’article L. 112-1 susvisé dès lors que la clause du bail, qui ne prévoit pas une période de variation indiciaire systématiquement supérieure à la durée entre chaque révision, mais permet une exception lors de la première révision.

La Cour d’appel de Saint-Denis considère qu’en raison du caractère non-systématique (mais seulement limité à la première variation, et, en l’espèce à quasiment 9 mois au lieu de 12 mois) de l’indexation, la clause y afférente ne peut être réputée non écrite. La première révision constituant une exception.

Cependant, le locataire forme un pourvoi en cassation.

La Cour de cassation casse et annule l’arrêt d’appel. Elle considère que la clause comportait en elle-même une distorsion entre l’intervalle de variation indiciaire et la durée s’étant écoulée entre le 5 avril 2005, date de prise d’effet du bail, et le 1^er janvier 2006, date de révision du loyer.

Cette solution de la Cour de cassation s’inscrit dans la suite logique de son arrêt du 29 novembre 2018 (Cass. Civ. 3^ème, 29 novembre 2018, n°17-23.058). Dans cet arrêt, elle retenait qu’est « réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, tel que le bail commercial prévoyant la prise en compte, dans l’entier déroulement du contrat, d’une période de variation indiciaire supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision ».

Un arrêt de la Cour d’appel de Limoges avait déjà été cassé par la Cour de cassation pour avoir retenu la même solution que celle de Saint-Denis, à savoir que le caractère minime ou l’absence de gravité, pouvait permettre d’écarter la sanction visée à l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier.

Une solution alternative et qui aurait pu être approuvée par la Cour de cassation aurait été d’« ôter » la première révision litigieuse et de maintenir la clause pour les indexations ultérieures. La cassation et l’annulation de l’arrêt auraient pu ainsi être évitées.