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La cession d’un fonds de commerce d’hôtel peut donner lieu dans certains cas à de la location-gérance par un tiers exploitant devenant locataire gérant.
NS avocats vous assiste et vous défend sur vos besoins en négociation, relecture et accompagnement au long de la conclusion d’un bail commercial
Notre cabinet est spécialisé sur les baux commerciaux et les fonds de commerce.
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Pour rappel, un bail commercial d’hôtel est un bail exploité par un locataire titulaire du fonds et exploitant lui-même ce fonds hôtelier. Celui-ci peut d’ailleurs se trouver dans un immeuble (dont dépendent les locaux d’hôtel loués) avec un tiers exploitant qui exploiterait, par exemple, le restaurant du rez-de-chaussée. Ce contrat est régi par les dispositions des articles L. 145-1 et R. 145-1 et suivants du Code de commerce.
La location-gérance en matière d’hôtel, quant à elle, est un contrat par lequel le locataire et propriétaire d’un fonds de commerce hôtelier concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls. Ce contrat, outre les dispositions du bail qui relèvent des dispositions des articles L. 145-1 et R. 145-1 et suivants susvisés, est régi par les dispositions des articles L. 144-1 et R. 144-1 et suivants du Code de commerce.
La location-gérance d’hôtel est un excellent outil en ce qu’elle permet à tout propriétaire hôtelier exploitant de cesser l’exploitation mais d’en percevoir les fruits sans prendre les risques liés à l’exploitation.
De même, en cas de volonté de vente à un futur repreneur, la location-gérance permet à ce dernier de connaître la marche d’exploitation, préparer une transition en amont ainsi que le financement (surtout dans une période où les prêts bancaires seraient plus difficiles à obtenir). En outre, la location-gérance suppose uniquement une possibilité de le faire dans le bail car la condition d’exploitation depuis deux ans a été supprimée.
Les parties sont alertées du fait qu’il faut que le fonds existe (exploitation suffisante du loueur), faute de quoi la location-gérance peut être requalifiée en contrat de sous-location (c’est-à-dire que le fonds de commerce appartient au locataire-gérant et que le locataire principal n’en dispose ainsi pas et ne peut dès lors pas bénéficier du droit au renouvellement).
Cependant, une telle location-gérance suppose un encadrement juridique précis de la part du propriétaire donnant son fonds en gérance afin de contrôler que le tiers exploitant exploite son fonds raisonnablement de sorte qu’il ne perde pas de valeur (voire qu’il en gagne). Le loueur peut rencontrer un risque de mauvaise gestion qui dévaloriserait son fonds. Le locataire-gérant de son côté a un risque en matière sociale et opérationnelle. Il bénéfice de son côté d’une exploitation mais toute valeur créée reviendra in fine au propriétaire du fonds sans indemnité d’éviction en fin de contrat.
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Il est loisible aux parties de prévoir que le locataire principal, propriétaire du fonds de commerce d’hôtel, pourra contrôler et être informé du chiffre d’affaires, du résultat net et, d’une façon générale, des bilans comptables et comptes de résultat du locataire-gérant.
Les parties peuvent en outre, par le biais de leurs avocats, prévoir la possibilité de fixer des objectifs quantifiables à réaliser sous peine de résiliation du contrat de location-gérance. Cela permettant au propriétaire du fonds de conserver un regard et un contrôle sur le fonds qu’il a donné en gérance pour éviter qu’il perde de la valeur et que sa rentabilité et sa viabilité soit a minima maintenue.
La maîtrise de la bonne marche financière est indispensable car elle permet, en cas de mauvaise gestion constatée, mettre fin rapidement au contrat afin de limiter les risques de dépréciation du fonds hôtelier et des investissements réalisés. Il en va de même en cas de non-paiement des redevances par le locataire-gérant.
Enfin, il est parfois préférable de prévoir une clause spécifique stipulant que le gérant hôtelier devra réaliser un chiffre d’affaires minimum garanti (fixé sur le chiffre d’affaires moyen du fonds avant la mise en location-gérance et réalisé par le propriétaire du fonds hôtelier).
La prise de garanties financières protège également le locataire principal.
Notre cabinet d’avocats conseille et négocie la prise de garanties financières (telles que des cautions personnelles ou bancaires, ou des garanties autonomes à première demande). Ces points sont indispensables afin de garder un atout en cas de défaillance économique du locataire-gérant.
Ces garanties peuvent prévenir une défaillance du paiement des redevances, une dégradation du fonds ou de ses installations, ou le paiement des impôts et taxes.
Le contrat de location-gérance doit faire l’objet d’un certain nombre de formalités obligatoires, notamment pour le rendre opposable aux créanciers du propriétaire du fonds.
Le contrat fera l’objet d’une publication dans un journal d’annonces légales dans les quinze jours de sa signature et dans les quinze jours suivant sa fin.
L’article L. 144-6 du Code de commerce dispose en effet que :
« Au moment de la location-gérance, les dettes du loueur du fonds afférentes à l’exploitation du fonds peuvent être déclarées immédiatement exigibles par le tribunal de commerce de la situation du fonds, s’il estime que la location-gérance met en péril leur recouvrement.
L’action doit être introduite, à peine de forclusion, dans le délai de trois mois à dater de la publication du contrat de gérance dans un journal habilité à recevoir les annonces légales. »
En effet, rappelle le code, jusqu’à la publication du contrat de location-gérance, le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds (article L. 144-7).
De la même façon qu’un bailleur contrôle que son locataire effectue les obligations d’entretien et de travaux, et qu’il met en conformité les locaux loués avec les normes applicables en matière d’accessibilité et de sécurité, le propriétaire du fonds peut contrôler que son locataire-gérant y procède (de sorte à ne pas être inquiété lui-même vis-à-vis de son bailleur).
En outre, en ce qui concerne les installations et agencements à entretenir, cela suppose qu’ils soient maintenus dans le fonds et que le locataire-gérant ne procède pas à leur remplacement ou à leur dépose (ou alors après autorisation du propriétaire du fonds de commerce).
Certains agencements et installations sont amortis, et autorisés par le bailleur, et peuvent avoir été installés sous réserve qu’ils soient maintenus en fin de bail. La relation entre le locataire principal et le bailleur ne doit pas être affectée par celle du locataire principal et du locataire-gérant.
Le montant de la redevance peut être établi sur le chiffre d’affaires réalisés par le propriétaire du fonds avec fixation d’un pourcentage (déterminé selon les usages), ou sur le bénéfice annuel moyen du propriétaire du fonds.
L’analyse des éléments comptables (bilans et comptes de résultats) est donc primordiale avant la formalisation d’un contrat de location-gérance et de la détermination de la redevance. Laquelle devra inclure également le loyer du bail que le propriétaire du fonds et locataire principal doit régler au bailleur.
Le locataire-gérant a la charge et la responsabilité des charges sociales et des risques liés à ses salariés et à son personnel.
Il est préférable de fixer en amont dans le contrat le sort du personnel, et des liens avec les organismes sociaux en cours et en fin de location-gérance.
La location-gérance n’est pas systématiquement autorisée dans les baux commerciaux. Elle peut ne pas être interdite, ou elle peut l’être sauf autorisation du bailleur.
Tout locataire-gérant et son conseil, mais également locataire principal et son avocat, s’assureront que le bail commercial prévoit que la location-gérance est possible. À défaut, ils s’assureront d’en obtenir l’autorisation préalable.
Le risque étant que le bailleur poursuive la résiliation judiciaire du bail ou active la clause résolutoire en cas de location-gérance non-autorisée, avec la perte potentielle du fonds de commerce hôtelier pour le locataire principal.
La clause de non-rétablissement peut aller dans les deux sens. Une telle clause de non-rétablissement du locataire-gérant dans un établissement hôtelier similaire (limitée dans le temps et dans l’espace) peut permettre de prévenir les risques de détournement de clientèle du propriétaire.
A l’inverse, pendant la durée de la location-gérance, il est nécessaire de prévoir que le propriétaire du fonds aura interdiction de se réinstaller et/ou d’ouvrir un hôtel similaire dans une zone limitée géographiquement de sorte que la location-gérance et la redevance du locataire-gérant soient réellement justifiées.
Attention à la franchise
Si le propriétaire du fonds hôtelier est franchisé, l’accord du franchiseur sera indispensable pour pouvoir poursuivre. Les parties et leurs conseils s’attacheront à vérifier ce point.
L’article L. 144-9 du Code de commerce dispose que « [l]a fin de la location-gérance rend immédiatement exigibles les dettes afférentes à l’exploitation du fonds ou de l’établissement artisanal, contractées par le locataire-gérant pendant la durée de la gérance ».
Le locataire-gérant quittera ainsi les lieux et la jouissance et la possession du fonds retourneront au locataire principal, propriétaire du fonds. Contrairement au bail commercial qui permet au locataire de bénéficier d’un droit au renouvellement (sauf à se voir offrir une indemnité d’éviction), le locataire-gérant n’a ni droit au renouvellement ni au paiement d’une indemnité d’éviction (le tout, à défaut de stipulation contraire).
Il peut être prévu une promesse de vente unilatérale aux termes du contrat de location-gérance qui permet, en cas de levée d’option par le locataire-gérant, d’acquérir le fonds de commerce hôtelier au prix contractuellement convenu (qu’il soit déterminé ou déterminable).
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