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Le principe selon lequel une clause d’indexation ne peut exclure la réciprocité est un principe jurisprudentiel et non fondé sur l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier

Les litiges portant sur la clause d’indexation du loyer excluant la révision à la baisse ont donné lieu à de nombreux contentieux, largement relancés depuis un arrêt du 14 janvier 2016.

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Par un arrêt du 15 février 2018, la Cour de cassation a rappelé que ce principe selon lequel une clause d’indexation ne pouvait exclure la révision à la baisse n’était pas fondé sur l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier mais était de nature jurisprudentielle.

Cour de Cassation, Troisième Chambre Civile, 15 Février 2018, 17-40.069, 17-40.070, 17-40.071, 17-40.072, 17-40.073, 17-40.074, 17-40.075

Une société titulaire de baux commerciaux consentis par diverses sociétés bailleresses les assigne aux fins de voir constatée l’illicéité de la clause d’indexation stipulée aux contrats. En conséquence, elle demande la restitution des sommes versées à ce titre.

Le demandeur considérait que cette distorsion était fondée sur le non-respect des articles L. 112-1 et L. 112-2 du Code monétaire et financier.

L’article L. 112-1 disposant qu’est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision.

Le 21 novembre 2017, une question prioritaire de constitutionnalité avait été soulevée devant le tribunal de grande instance de Paris.

Celui-ci a donc transmis une question prioritaire de constitutionnalité en ces termes : « Les dispositions législatives contestées à savoir les articles L. 112-1 et L. 112-2 du Code monétaire et financier portent-elles atteinte à la liberté contractuelle, à l’économie des contrats sans motifs suffisants d’intérêt général et au principe d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi ? » ;

Avant transmission au Conseil constitutionnel, la Cour de cassation était tenue de vérifier si les trois conditions posées par la loi du 10 décembre 2009 étaient remplies.

Elle a refusé de transmettre cette QPC au Conseil constitutionnel à cause de l’objet même de la question soulevée.

La question effectivement posée, et différente dans sa formulation, par les bailleresses dans leurs mémoires distincts est « de déterminer si les articles L. 112-1 et L. 112-2 du code monétaire et financier, tels qu’interprétés par la Cour de cassation, sont ou non conformes aux articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 et 34 de la Constitution, aux principes de sécurité juridique et de garantie des droits et à l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi ».

La Cour de cassation refuse l’envoi aux Sages en estimant que si la question posée peut être reformulée par le juge à l’effet de la rendre plus claire ou de lui restituer son exacte qualification, il n’appartient pas au juge de la modifier. Ce qu’il a pourtant fait. Les bailleurs avaient notamment précisé « tels qu’interprétés par la Cour de cassation ». Dans ce cas-là, il y a lieu de considérer que la Cour de cassation est régulièrement saisie et se prononce sur le renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité telle qu’elle a été soulevée dans le mémoire distinct produit devant la juridiction qui la lui a transmise.

Toutefois, sous le couvert d’une contestation de la constitutionnalité de la portée effective qu’une interprétation constante conférerait aux articles L. 112-1 et L. 112-2 du Code monétaire et financier, la question posée tend en réalité à contester le principe jurisprudentiel suivant lequel est nulle une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse.

En 2016, dans son arrêt du 14 janvier, la cour d’appel n’avait pas directement créé de lien avec l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier. Si l’interdiction de refuser toute réciprocité se situe bien dans le prolongement de cet article, il n’en est pas tiré directement. Aussi, il ne découle d’aucune loi en particulier mais bien d’un principe jurisprudentiel.

Le Conseil constitutionnel avait admis le contrôle a posteriori de « la portée effective, qu’une interprétation jurisprudentielle constante donne à une disposition législative » (Cons. const. 6 oct. 2010, n° 2010-39 QPC).

Aussi, les « principes jurisprudentiels » ne sont pas exclus du contrôle a posteriori du Conseil constitutionnel, toutefois, ils doivent être suffisamment liés à une disposition législative.

Ce qui n’était pas le cas en l’espèce. On retiendra toutefois qu’une précision accrue dans la rédaction de la question aurait peut-être permis la transmission au Conseil constitutionnel.

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